作者 柯志明 2017.06.04

1.五月24 日司法院大法官對我國民法不承認同性結合是否違憲作成釋字第748號解釋文，認定「民法第4編親屬第2章婚姻規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，於此範圍內，與憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違」。不但如此，此解釋文還命令「有關機關應於本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定。至於以何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍。逾期未完成相關法律之修正或制定者，相同性別二人為成立上開永久結合關係，得依上開婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記」，司法院大法官儼然成了最高立法機關。

在我看來，整個解釋文的核心要旨十分明顯，彷彿複製了2015年美國最高法院大法官Anthony Kennedy為合法化同性婚姻之裁決書特定觀點，將婚姻定義為「經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係」，藉此為蔡英文政府之法制化同性婚姻政策背書。

雖如此，從此解釋文仍可見大法官用心良苦，辛苦爭扎，精心雕琢：既要肯定民法親屬編之兩性婚姻家庭系統之固有價值，又要法制化保障同性戀者之婚姻權利與自由，於是用盡「解釋技術」，最後將問題丟回立法院去決定「以何種形式達成婚姻自由之平等保護」，並下一道奇特的命令：二年後若立法機關無所作為，同性別二人可依現行民法婚姻章規定辦理結婚登記。

2.我國民法婚姻章肯定人民結婚的自由及權利，並立法制度性規範與保障此項自由及權利之實踐；唯根據普世久遠之婚姻制度與事實，婚姻只存在於男女兩性間，故人民之婚姻自由與權利本質上本不包含同性別者之結合，因而民法婚姻章之創設當然排斥保障同性別者可締結婚約之自由及權利。此乃理所當然，何來違反憲法第7條及22條之意旨？

退而言之，就算同性結合需要法律保障，現行民法婚姻章至多「無涉」同性結合，因為民法認定婚姻本質上與同性結合「無關」，而並無明文排斥或否定法律可以其他形式保障同性結合。因此，民法婚姻章絕無解釋文所謂「違反憲法意旨」之情況。此解釋文之判語明顯不當。

3.婚姻存在於男女兩性之間乃源於固有人性及兩性之生理事實，為普世之人類文化事實，並作為形成、延續人類社會與國家之基石。這並不是1930年頒佈之我國民法所獨創發明，相反地，民法只是更明確、嚴格地立法規範及保障早已存在久遠之婚姻制度而已。據此，無論歷史上婚姻制度有多少種形態，都不存在於同性別者之間。

不幸，本解釋文竟將「婚姻」定義為：二人「經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係」，而將婚姻去男女性別化，並限縮其功能與目的為「經營共同生活」所「成立具有親密性及排他性之永久結合關係」，而與生育、扶養、監護子女而成立家庭切割開來。這是大法官自己對婚姻所下的定義，當然，其實是隨從歐美世俗風潮之婚姻意識形態的定義。

但此婚姻定義之內涵曖昧不明以致於外延指涉寛泛不清，最嚴重的是，沒有根據。請問：「經營共同生活」所指為何？何謂「親密性」、「排他性」與「永久結合」？人間有「永久結合」嗎？三人或以上之人際間不能具有親密性、排他性之結合嗎？我們一再問，為什麼婚姻結合要受倫常、年紀、人數之限制？其理據何在？大法官若不能清楚告知國人，則此解釋文之婚姻定義乃毫無根據之胡言讕語，以致於整個解釋文全無效力可言，國人有權拒絕接受。

4.解釋文之理由書第11段說，過去大法官提及一夫一妻或一男一女之釋憲文（如釋字第242號、第362號、第365號、第552號、第554號、第647、第365號解釋），「均係於異性婚姻脈絡下所為之解釋」。這根本是廢話，因為比憲法（1947年頒佈）早17年頒布的民法親屬編本來就是根據人類社會久遠之婚姻文化認定正當而應受法律保障與規範之婚姻制度乃一夫一妻制，故歷屆大法官在上述解釋文一再表明民法之一夫一妻婚姻制度當受後起之憲法肯定且保障。

對過去的大法官而言，並無所謂兩性婚姻之外的其他什麼（同性）婚姻脈絡，因為沒有這種脈絡。因此，過去大法官雖未對「同性別二人得否結婚」作成解釋，但卻在針對有關婚姻之相關釋憲問題上對民法之婚姻制度系為一夫一妻制且應受憲法保障重覆清楚表達一致的見解。

現任大法官對此竟刻意忽略，而謂過去解釋文提及一夫一妻、一男一女「均係於異性婚姻脈絡下所為之解釋」以及「本院迄未就相同性別二人得否結婚作成解釋」，實乃應和歐美特定性別意識形態風潮所造成之明顯偏見與漠視，故意否定過去大法官解釋文所體現對民法婚姻制度之一致見解。此絕非卓越創新，而是拙劣扭曲。

5.解釋文之理由書第13段說：「適婚人民而無配偶者，本有結婚自由，包含『是否結婚』暨『與何人結婚』之自由（本院釋字第362號解釋參照）。該項自主決定攸關人格健全發展與人性尊嚴之維護，為重要之基本權（a fundamental right），應受憲法第22條之保障。按相同性別二人為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，既不影響不同性別二人適用婚姻章第1節至第5節有關訂婚、結婚、婚姻普通效力、財產制及離婚等規定，亦未改變既有異性婚姻所建構之社會秩序；且相同性別二人之婚姻自由，經法律正式承認後，更可與異性婚姻共同成為穩定社會之磐石」。

在我看來，本段是本解釋文之核心要旨所在，但這根本就是視婚姻制度為保障個人之婚姻自由的激進個人主義謬論，前已稍駁斥。

原則上，我們肯定「適婚」之人享有是否結婚及與誰結婚的自由，但這絕不是無限制的，「適婚」一詞已足以表明，否則即無所謂適不適婚可言。事實上，結婚必須受到嚴格限制，我國民法婚姻章之規定即為明證。而此號解釋文肯定同性別「二人」之婚姻自由應受憲法保障亦為明例，可見婚姻應締結於「二人」之間，而非三人以上之其他人數間，這不就是限制嗎？

沒錯，婚姻自由與人格健全發展與人性尊嚴之維護有關，但這絕不表示結婚沒有限制，更不表示任何形態的婚姻都必須「制度性」保障。因此，退而言之，即便同性別者的自由結合與其人格發展及人性尊嚴有關而必須給予保障，也絕不表示其保障方式應與兩性婚姻一樣。因為受制度性保障的兩性婚姻不只關乎結婚者的人格發展與人性尊嚴，更關乎家庭社會及其倫常、秩序、利益、福祉之形成與延續；它不只保障個人權利，更以制度要求必須負起婚姻及其後果（如生育）之責任。以人格健全發展以及人性尊嚴維護為理由將同性婚姻與兩性婚姻平等對待明顯為一偏之見。

其實，法制化同性婚姻本身即是對兩性婚姻所建構之社會秩序的根本破壞，使國民陷入性別、性行為、夫妻、父母及其引生之倫常關係的混亂中，所謂同性別二人結婚「未改變既有異性婚姻所建構之社會秩序」並「可與異性婚姻共同成為穩定社會之磐石」，乃一廂情願之見。

6.此解釋文理由書第15段宣稱「現行婚姻章僅規定一男一女之永久結合關係，而未使相同性別二人亦得成立相同之永久結合關係，係以性傾向為分類標準，而使同性性傾向者之婚姻自由受有相對不利之差別待遇」，可謂極荒謬之論。

作為民法婚姻章中之婚姻要件的「男」與「女」根本不是「性傾向」（sexual orientation）而是生理性別（sex），此男女生理性別關乎整個人的自然生理特質（從細胞中的DNA到性器官系統，再到外在性徵）；兩者不但不同，且可互補合一，並能生育子女，形成家庭與社會。這是客觀的生物、人性與社會文化事實，而非僅是作為主觀之慾望或情感的「性傾向」而已。國家法律基於此種事實而對兩性婚姻作制度性保障且與同性結合差別對待，實乃理所當然，何來不合平等原則？

甚為遺憾，此解釋文竟與司法院長許宗力大法官先前著作「從大法官解釋看平等原則與違憲審查」（收入《法與國家權力（二）》，頁141-192）所堅持與申論之質實平等原則主張明顯不合。今是昨非？昨是今非？

7.解釋文之理由書第16段否定生育是婚姻的構成要件，故不可以此否定法制化同性婚姻。然而，婚姻章雖未以男女兩性二人結婚須有生育之能力與後果為要件，但卻預認了兩性婚姻之自然生育能力，作為下接第三章「父母子女」、第四章「扶養」、第五章「監護」、第六章「家」等各章之前提條件。若婚姻之生育不重要或可有可無，則設立其後各章之法律規定即無理可言。

我們要特強調，同性婚姻「本質上」無自然生育之可能性，不可以兩性婚姻中不能生育之例外為其可法制化之理由；這就好比以有少數人無法說話為理由宣稱本質上不會說話之動物亦應視為人且不應差別待遇一樣荒謬。不能或不願生育之兩性婚姻特例並未否定兩性婚姻本質上具有生育子女之自然能力這個普遍事實，而法制化兩性婚姻正是要制度性保障這個珍貴的能力及其形成的整個關乎國家與人類社會文化之重大價值與效果。

令我們不解的是，婚姻章乃為男女兩性而設，為何此解釋文主張可要求欲結婚之同性別者應遵守該章之實質與形式要件？該章之婚姻要件對同性別者具有約束力之根據何在？此約束力又有何意義？其中，如果倫常秩序對欲締結同性婚姻者有約束力，不正表示同性婚姻須以兩性婚姻為條件嗎？因為整個家庭社會倫常是兩性婚姻的自然結果。如此一來，同性婚姻怎能與兩性婚姻平等對待？又同性婚姻打破婚姻之性別限制本即是破壞兩性婚姻之根本倫理秩序，並引生可否有一夫多妻或一妻多夫或多夫多妻或兒童婚約等打破人數與年紀限制之疑議，豈有「並不影響現行異性婚姻制度所建構之基本倫理秩序」之理？簡直睜眼說瞎話。

我們一再表示，即便憲法保障同性別二人有結婚之自由，也不表示「這種」婚姻自由須「制度性」保障，正如憲法保障國民之宗教信仰自由而我國卻未設有統一之宗教制度一樣。其實，只要政府權力未介入、干預同性別者結婚，他們或她們即享有憲法保障之婚姻自由，也就是古典自由主義以來一直強調的不被政府權力干預的消極自由（negative rights），多數憲法所保障之基本權皆屬此類。

總之，由於兩性婚姻本質上具有自然生育的能力與可能性，並由此而為形成社會及其秩序之基石，此與本質上無自然生育能力與可能性之同性婚姻有著實質差異，因而兩者差別對待全然符合憲法第7條所保障之平等權。因此，法律上單單制度性保障兩性婚姻，並未構成對同性別者不平等之對待，未違反「等者，等之；不等者，不等之」之實質平等原則。此理至明。

8.解釋文之理由書第18段謂「又本案僅就婚姻章規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，是否違反憲法第22條保障之婚姻自由及第7條保障之平等權，作成解釋，不及於其他，併此指明」。

這些話清楚表明這是一個「刻意忽略」或「不負責」之解釋文。如果肯定同性婚姻應與兩性婚姻享有平等的制度性保障，則邏輯上必然也應制度性保障締結同性婚姻者之生育、監護、扶養與成家之權利。因此，此解釋文「不及其他」從何說起？倘若「不及其他」成立，則表示大法官心知肚明同性婚姻與可成形成整個民法親屬編之親屬系統的兩性婚姻本質上不同，大法官只為了法制化同性婚姻而刻意選擇避而不談。

但請問，結同性婚姻者究竟有否生育、監護、扶養子女之權利？若有，為何解釋文明言「不及其他」？若無，則理由為何？所謂「不及其他」是默許有？還是否認有？大法官未就此明言，徒然留下關乎新生命之子女被生育、成長所當有之正常條件與環境之基本權利的巨大倫理爭議，由此可見大法官此解釋文未系統考量婚姻與子女之間的權利義務關係乃明顯失職、不負責。

9.最後，此解釋文命令「有關機關應於本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定。至於以何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍。逾期未完成相關法律之修正或制定者，相同性別二人為成立上開永久結合關係，得依上開婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記」，實在不可思議，荒謬絕倫。

我們完全不明白，倘若二年內有關機關未完成相關法律之修正或制定，則相同性別二人「得依上開婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理登記」究竟所言為何？未修改之現行民法親屬編婚姻章不就是規定一男一女始得辦理結婚登記嗎？同性別二人如何按現有婚姻章之規定辦理結婚登記？二年後戶政機關豈不仍可依婚姻章之規定而拒絕辦理同性別者的結婚登記嗎？

再者，現行婚姻章既已被此解釋文宣稱「與憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違」，同性別者又為何可依此有違憲法意旨之法律規定登記為受保障之合法婚姻？豈有此理？這自打嘴巴的命令未免也太不可思議了，我國守護司法的大法官竟有如此神奇之法律邏輯，實在叫人歎為觀止。

10.我不得不說，此號解釋文乃莫明所以的胡言讕語，公開以最高司法權守護者之尊鳴起我國家庭倫常與社會秩序崩解之第一響喪鐘，不但未忠心守護作為國家社會之基石的婚姻，反而將之擊破為碎石瓦礫，不堪築屋造舍，立足踩踏。但14位共同作成解釋文之大法官中，仍有黃虹霞和吳陳鐶二位大法官未屈從，而提不同意見書，算是不幸中之大幸。這或許象徵著國家尚有的一點點希望。

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